El procedimiento para el ejercicio de la acción de regreso
El artículo 36.2, párrafo primero, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que, una vez declarada la responsabilidad patrimonial y abonada la indemnización reconocida a los lesionados, la Administración debe iniciar un procedimiento para determinar si procede exigir el reintegro, en todo o en parte, de la cantidad pagada.
El citado precepto previene:
“La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento.”
La iniciación del procedimiento resulta pues obligada para la Administración.
Pese al tenor literal del precepto, la Administración no puede exigir, sin más, al funcionario al que se le imputa el daño resarcido el montante total de la indemnización abonada. Así se deduce del párrafo segundo del citado apartado del mismo precepto que establece que
“Para la exigencia de dicha responsabilidad y, en su caso, para su cuantificación, se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso”.
El ejercicio de la acción de regreso precisa la concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos legalmente, apreciados y valorados en un procedimiento instruido con el fin de determinar si procede acordar el reintegro, total o parcial, de la indemnización abonada.
La acción prevista en el artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, aún denominada vulgarmente acción de regreso, no lo es. Se trata de una acción de repetición. En la acción de regreso, quien se subroga en la posición de acreedor tiene derecho a exigir el reintegro de lo abonado, sin que el deudor pueda oponer excepción alguna. En la de repetición, el acreedor sólo puede obtenerlo, aún de manera parcial, cuando concurren los requisitos legalmente establecidos.
La acción de regreso debe encauzarse a través del procedimiento administrativo establecido en el artículo 36.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Es objeto de discusión si dicho procedimiento participa de la naturaleza de los de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. A favor de considerarlo como tal se cuenta que su regulación está contenida en el capítulo IV, rubricado “De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”, del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Y a favor de no hacerlo, se aduce que no tiene por objeto tal declaración sino resarcir a la Administración de lo abonado a un particular por el anormal funcionamiento de los servicios públicos.
La cuestión no es baladí. Calificarlo como procedimiento de responsabilidad patrimonial implica que las reglas y plazos de éste, contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, le son de aplicación. No hacerlo, por el contrario, comporta que esas reglas y plazos no tengan que ser observadas y se rija por las previsiones generales del procedimiento administrativo común.
El plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de regreso por la Administración es de un año contado a partir del abono de la indemnización.
El presupuesto de procedibilidad para su incoación: el pago de la indemnización por parte de la Administración pública.La acción de regreso contra el funcionario eventualmente causante del daño resarcido por la Administración tiene como presupuesto de procedibilidad el previo pago de la indemnización a los lesionados. Lo que habilita a la Administración pública para ejercitarla es el detrimento patrimonial efectivo sufrido a resultas del abono de la indemnización a la víctima.
La realización de dicho pago debe constar en el expediente administrativo, bien del procedimiento de acción de regreso, bien de declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración. Es un presupuesto de procedibilidad para la iniciación del de reintegro. Sin ese pago, no puede accionarse contra el funcionario.
La carga de la acreditación del efectivo abono pesa sobre la Administración conforme con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 39/2015, artículo 77).
Sólo acredita el pago el justificante de abono al lesionado. No lo hace la expedición por los servicios económicos de la Administración del certificado de retención de crédito con que afrontarlo y, aún menos, la simple solicitud al órgano competente para emitirlo.
El plazo máximo de tramitación del procedimiento en el que se ejercita la acción de regreso.-
El procedimiento para el ejercicio de la acción de regreso establecida en el artículo 36 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, es el prevenido en el propio precepto citado y en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según establece su apartado 4. El procedimiento para el ejercicio de la acción de regreso se inicia de oficio –lo dice el artículo 36.2 de la Ley 40/2015-. Se incardina entre los susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, por cuanto su resultado se concreta en la eventual declaración de que el funcionario está obligado a resarcir a la Administración todo o parte de la indemnización abonada por ésta a los lesionados a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Como se ha señalado, es controvertido si el procedimiento para el ejercicio de la acción de regreso participa de la naturaleza de los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, pues no tiene por finalidad hacerlo.
Si se considera que lo hace, las reglas especiales atinentes a los procedimientos de responsabilidad patrimonial contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, -artículos 65, 67, 81 y 91- le resultan de aplicación; en particular, la que determina su plazo máximo de tramitación (artículo 91.3). Entonces, este plazo máximo de tramitación –en el que la Administración debe incoar, instruir, resolver y notificar la resolución dictada- es de seis meses contados a partir de la fecha de su inicio.
Si, por el contrario, se estima que no participa de dicha naturaleza y que se trata de un procedimiento diferenciado, las citadas reglas especiales no lo son. Y al no serlo, el plazo máximo de su tramitación es el general establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo: el de tres meses (artículo 21. a). que:
El artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, previene
“En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:
(…/…)
b) En los procedimientos en la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95”.
Este precepto resulta aplicable al procedimiento encaminado a ejercer la acción de regreso en los términos antedichos: se trata de un procedimiento iniciado de oficio por la Administración y susceptible de producir efectos desfavorables para el interesado.
Irrelevancia del pronunciamiento administrativo declarativo de la responsabilidad patrimonial a efectos de la apreciación de la responsabilidad del infrascrito
La declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con la reclamación formulada en su día por las lesionadas no predetermina la del funcionario, debiendo ser esta última objeto de valoración separada e independiente a la vista de su conducta en el procedimiento que tiene por objeto ejercer la acción de regreso.
Así se deduce de lo dicho por el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 15/2016, de 1 de febrero, en la que declaró:
“ (…/…) lo que se depura en un proceso de responsabilidad patrimonial, entablado por el perjudicado contra la Administración, no es la eventual responsabilidad del empleado público que haya participado o contribuido a la producción del daño (lato sensu), sino la responsabilidad objetiva de la Administración por cualquier funcionamiento normal o anormal del servicio público, según viene caracterizada en el art. 32.1 de la reciente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de regulación del régimen jurídico del sector público (…/…). … no es por tanto objeto que se sustancie en ese proceso, a la identificación del empleado público que haya podido causar el daño que genera la responsabilidad administrativa, ni condiciona la apreciación de ésta a la verificación de la negligencia, culpa o dolo de aquél, perspectiva cuyo examen ni siquiera exige, bastando la acreditación del perjuicio y del nexo entre el funcionamiento del servicio público y el daño producido, que habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según señala la disposición normativa. (…/…) sin juzgarse una responsabilidad añadida, distinta y de carácter subjetivo del personal al servicio de la Administración pública que haya intervenido por acción u omisión en la situación controvertida.
(…/…) De los arts. 139 y 145 LPC se sigue, a modo de síntesis, la consideración de dos momentos y la configuración jurídica de dos acciones diferentes, con objetos distintos, aunque secuenciales y encadenadas: la reclamación del perjudicado, primero (garantizando que, de apreciarse un nexo causal entre perjuicio y funcionamiento del servicio público, pueda ser reparado de forma íntegra e inmediata por el daño objetivo que se le haya ocasionado) y la eventual acción de regreso contra el empleado público, después, si se dan los presupuestos establecidos en la norma (responsabilidad subjetiva por dolo, culpa o negligencia graves, de haberse reparado económicamente el daño objetivo derivado del funcionamiento de los servicios públicos).
En suma, el tenor literal de los preceptos de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común concernidos acredita inequívocamente que no es condición de la segunda acción, o de regreso, que la acción u omisión dañosa, el dolo, culpa o negligencia graves, potencialmente imputables a un concreto empleado público, fueran objeto de enjuiciamiento, ni de declaración probatoria como causante del perjuicio, en el primer proceso de responsabilidad objetiva de la Administración. (…/…)
Esto así, conforme a una lectura sistemática de la regulación legal, la tutela propia del derecho a no sufrir indefensión impone de manera natural la siguiente conclusión: los razonamientos que pueda contener la fundamentación jurídica de la Sentencia del primer proceso (responsabilidad objetiva de la Administración) o las afirmaciones de la resultancia fáctica derivadas de la prueba practicada que puedan referirse a la responsabilidad subjetiva de autoridades o personal de la Administración, si se hubiera llegado a formular o desplegar con ocasión del examen el daño objetivo aducido, no podrán acarrear en ninguna circunstancia, en tanto que no constituyen el objeto del proceso de responsabilidad objetiva, un efecto positivo de cosa juzgada material en los procedimientos ulteriores que enjuicien la responsabilidad subjetiva de los empleados públicos. O por expresar la idea en palabras de nuestra jurisprudencia: no se produce un efecto de predeterminación o vinculación conforme al cual el Juez posterior haya de partir necesariamente de la previa declaración judicial firme, cuando tenga que decidir sobre una pretensión de la que sea elemento prejudicial lo ya juzgado por aquélla, ni tampoco, por igual razón, el juzgador quedará sujeto a los hechos que hubieran sido declarados probados a la hora de abordar, en el proceso sucesivo, la imputación subjetiva del daño.
Ciertamente, no hay determinación clara en la regulación legal en cuanto al cauce a través de cual apreciar la posible concurrencia del dolo, culpa o negligencia graves de autoridades y personal de la Administración. Ante tal silencio, no cabe descartar que la Administración pudiera querer sostener su existencia en lo que pudo razonarse o probarse en el proceso de responsabilidad objetiva. Pero incluso si fuera de ese modo, convirtiendo aquellas declaraciones en el soporte aducido para dinamizar el procedimiento del art. 145 LPC, tal circunstancia no permitiría soslayar que el primer proceso no sustanció responsabilidad subjetiva alguna que opere con el efecto positivo de la cosa juzgada material. Prueba de ello es el propio procedimiento que regula el art. 21 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en desarrollo del art. 145.2 LPC; trámite y garantías que carecerían de sentido si existiera predeterminación fáctica o vinculación jurídica, desde un prisma de imputación subjetiva, a lo declarado, en su caso, por la Sentencia que juzgo la responsabilidad objetiva de la Administración.
(…/…) Será en un momento posterior, en el del ejercicio de la acción de regreso (iniciada en este caso según consta en la documentación aportada en la demanda de amparo) o en el de la eventual incoación de un expediente sancionador, donde el demandante podrá formular alegaciones, proponer y practicar la prueba admitida y, en su caso, recurrir en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa la resolución definitiva y firme que se dicte, manteniéndose así indemnes sus posibilidades de defensa.”
Por otra parte, corresponde a la Administración acreditar la existencia de los requisitos exigidos legalmente para poder declarar la pertinencia del reintegro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El acuerdo de iniciación del procedimiento para ejercer la acción de regreso adoptado no se puede limitar a transcribir la resolución de declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, dando por supuesto que es título jurídico suficiente para imputar al funcionario los daños abonados. Debe acreditar y lleva a cabo la labor justificativa de la concurrencia de los requisitos legales precisos para declarar la procedencia del reintegro. No cabe que el acuerdo de iniciación pretende traslade sobre el funcionario la responsabilidad patrimonial declarada y la indemnización abonada sin concretar las razones en que se basa y los criterios tenidos en cuenta que lo justifican. No desplazar sobre él la carga de la prueba de acreditar que no concurren esos requisitos y, al hacerlo, cercena el derecho de defensa del interesado.
En los procedimientos sancionadores y en los que la Administración ejerce potestades de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables, o de gravamen, el derecho de defensa del interesado comprende el de conocer qué se le imputa y cuáles son los hechos y las razones por las que se formula la imputación. Sólo conociéndolos es posible articular de forma completa y cierta la defensa y oponer las oportunas excepciones, mediante las alegaciones y la participación en la práctica de las pruebas que sirven de sustento a la actividad de la Administración. Si no se dan estas circunstancias se vulnera el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución, que resulta de aplicación, mutatis mutandis, a los procedimientos administrativos, viciando los actos en los que se produzca la infracción.
El título de imputación para exigir la responsabilidad del funcionario causante del daño.
El ejercicio de la acción de regreso por parte de la Administración frente al funcionario causante del daño se funda en un título de imputación específico, distinto del apreciado con ocasión de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración.
La declaración de responsabilidad de la Administración se basa en el artículo 42 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Este precepto dispone que:
“los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar con la Ley”.
Conforme con él, la Administración responde objetivamente de todos los daños y perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos. La responsabilidad se genera por cualquier actividad administrativa, pues la doctrina y jurisprudencia han declarado que ese concepto comprende toda actuación imputable a las Administraciones públicas. Y, a la hora de apreciar la relación de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público, queda orillada la concurrencia de cualquier género de culpa o negligencia en el hacer de la Administración. Lo único requerido es que el daño sufrido por el lesionado sea antijurídico y que no esté obligado a soportarlo. En otros términos, lo determinante para declarar la responsabilidad de la Administración es la antijuridicidad, no de la acción, sino del daño causado, de la consecuencia, de manera que una actuación lícita o correcta puede causar una lesión indemnizable.
Sin embargo, a la hora de ejercer la acción de regreso frente al funcionario causante del daño, la Administración sólo puede reclamarle el importe de la indemnización correspondiente a los daños causados por incurrir en dolo, culpa o negligencia graves con ocasión de su actuación (Ley 40/2015, artículo 36.2) y atendiendo al resultado dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal y su relación con la producción del resultado dañoso. La responsabilidad personal del funcionario es culposa, no objetiva, que exige la ilicitud de la acción causante de la lesión -lo que, en la responsabilidad administrativa, es irrelevante-. Y estos requisitos subsisten conforme con el Código Civil (artículos 1101 y 1902) pese a la casi absoluta objetivación que se ha llevado a cabo por la jurisprudencia.
Así lo establece el artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público al disponer:
“2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento”.
Para declarar la procedencia del reintegro de la indemnización abonada, es preciso acreditar la existencia de dolo o culpa o negligencia grave por parte del funcionario. No sólo se precisa que el daño sufrido por el lesionado sea antijurídico y que no tenga el deber de soportarlo sino también que la actuación causante sea dolosa o culposa o negligente grave.
En otros términos, la responsabilidad patrimonial de la Administración pública y la responsabilidad del funcionario causante del daño no tienen el mismo alcance y contenido.
Concepto de dolo y culpa a los efectos del artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
A los efectos del párrafo primero del apartado segundo del artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen del Sector Público:
Por dolo ha de entenderse actuación intencionada; esto es, se da en los casos en que el autor del daño se ha representado mentalmente su acción como ilícita y productora de una lesión y ha aceptado sus consecuencias.
Para apreciar culpa o negligencia grave, como decía la única disposición legal que la definió –el ya derogado artículo 377 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, de 17 de mayo de 1952-, debe de tratarse de supuestos en los que “la resolución administrativa de la que dimanen los daños implique infracción manifiesta de las leyes”.
Por consiguiente, la existencia de culpa o negligencia grave requiere la inobservancia de las normas elementales propias del ejercicio de la función pública. Ello se da cuando el funcionario conoce que puede existir una situación de ilegalidad pero cree que de ella no se derivará un perjuicio para la Administración o cuando existe una infracción palmaria del deber de cuidado que tiene el funcionario; esto es, -en consonancia con el artículo 1104.1 del Código Civil- una “omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
La culpa o negligencia grave comporta la infracción de un deber en los medios y no se vincula a los resultados. No cabe apreciarla por el mero hecho de haberse causado un daño sino por no haber tenido cuidado en prevenirlo, por no haber adoptado las suficientes medidas de seguridad tendentes a evitarlo. Todo actuar culposo comporta por parte del sujeto una conducta equivocada; pero no cualquier error, sino el jurídicamente grave y relevante para la producción del hecho dañoso. Por consiguiente, si el funcionario interviniente acomodó su conducta a las normas jurídicas y a los criterios ordinarios de funcionamiento del servicio, no puede apreciarse. Y esa acomodación debe presumirse cuando el acto de calificación y demás actuaciones realizadas no han sido invalidadas, ni en vía administrativa, ni en vía jurisdiccional civil. De ahí que deba concluirse que es anómalo declarar la procedencia del reintegro de una indemnización abonada por unos daños que traen causa de una actuación registral avalada judicialmente.
La apreciación de culpabilidad requiere en todo caso la exigibilidad de otra conducta al causante del daño. Sólo se puede apreciar culpa o negligencia cuando el funcionario hubiera debido observar otra conducta conforme con las normas aplicables, pues la culpabilidad es un concepto normativo.
En el caso de apreciación de dolo en el actuar del funcionario, la Administración está habilitada para exigir el reintegro de la totalidad de la indemnización abonada.
En el caso de concurrir culpa o negligencia grave, en los términos antes definidos, la Administración ha de sopesar la concurrencia de las circunstancias legalmente previstas para ponderar el montante de la cantidad a repercutir sobre el funcionario. Es claro que, en esa operación, existe un amplio margen de discrecionalidad administrativa cuyo ejercicio debe ser objeto de justificación pormenorizada en la resolución que ultime el procedimiento y que en ningún caso puede concretarse en un simple traslado del montante de lo pagado por la Administración.
J. Leandro Martínez-Cardós